知识产权边境保护原理及实案

知识产权边境保护与知识产权行政保护的关系主要包括两个方面的理解。首先，知识产权边境保护的主要方式是知识产权行政保护，但不仅仅是行政保护。其次，知识产权海关保护是知识产权边境保护的主要方式，而在大多数关境区中知识产权海关保护是典型的知识产权行政保护。但是知识产权边境保护中，不仅存在着知识产权行政保护的方式，也存在着知识产权司法保护的方式。特别是知识产权的刑事司法保护作为对于保护知识产权最后的屏障，在知识产权边境保护中起着不可缺少的作用。

（一）知识产权海关保护是典型的知识产权行政保护

知识产权案件司法审理耗时长，当事人诉讼成本过高。一般情况下，案件前期调查取证就需要花费大量的时间、精力和财力，且案件的审理程序历时较长，有的专利案件审理动辄几年都不足为奇。较长的司法审判程序不仅长期消耗着当事人的精力和财力，更重要的是存在着另外一个问题，即影响了知识产权的有效期。此时，知识产权行政保护就成了高效率、低成本地解决知识产权纠纷、实现知识产权产业化途径的另一个很好的选择[1]。

所谓的知识产权行政保护是指通过政府机关对知识产权侵权或纠纷案件的处理，对知识产权实行保护[2]。在我国知识产权保护体系中，知识产权的行政保护有着司法保护不可替代的作用，其优势在于政府可以运用多种行政手段保护知识产权，加强保护力度，提高保护效率。从知识产权行政保护的基本概念、法律特征等理论问题看，知识产权行政保护应该是政府为保护知识产权所进行的行政管理或行政执法等具体行政行为和抽象行政行为的总和[3]。我国除了海关之外，还有其他的行政部门对知识产权具有行政保护的职能。我国针对不同的知识产权客体设置了不同的行政管理部门。例如，国家知识产权局负责统筹协调全国知识产权保护工作及涉外知识产权事宜、负责专利及集成电路布图设计的保护；商标局负责商标权的保护及地理标志的审查；国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局负责制止不正当竞争；国家版权局负责著作权保护；国家质量监督检验检疫总局负责地理标志产品保护、标准中的知识产权保护、知识产权执法打假、知识产权国际交流与合作及其他质检领域的知识产权工作；工信部负责电信知识产权、软件与集成电路知识产权保护、互联网域名管理、管理知识产权标准化问题；农业部负责农业植物新品种权的保护；林业部负责林业植物新品种权的保护；商务部负责国际贸易中的知识产权、反不正当竞争；等等[4]。有学者认为知识产权行政保护制度是中国的特点，在许多主要的西方国家并不存在知识产权的行政保护方式[5]。但实际上，各国海关或者其他的边境管理机构运用行政权力，以行政的方式保护知识产权的方式早已存在，并早已立法加以明确授权与规范，这是一种典型的知识产权行政保护制度。例如根据美国337条款[6]，美国国际贸易委员会[7]就是以行政机构的身份，以准司法的程序来确定是否予以知识产权边境保护，并由海关予以执行。从20世纪下半叶至今，美国海关，欧盟各国海关、日本海关、中国海关等都陆续拥有知识产权边境保护的权力，不过是职权范围不同，实施程序不同。因此，运用行政权力，以行政执法，甚至是准司法的方式对知识产权予以行政保护，特别是知识产权边境保护，并不是中国的特色，是一种具有近百年的发展历史并世界各国都广泛存在的一种保护制度。

［案例］南京海关保护“耐克”商标案

耐克国际有限公司系“NIKE”商标及钩形图形商标在中国的注册人，核定使用商品为第25类。上述商标权已在海关总署备案。2005年10月19日，丹阳青光灯泡有限公司向张家港海关申报出口至韩国三基色荧光灯管10万只。经张家港海关对出口货物查验，丹阳青光灯泡有限公司在出口的货物中夹藏了使用“NIKE”及钩形图形商标的运动鞋1 403双。同年10月28日，南京海关以可能涉及耐克国际有限公司在海关总署备案的知识产权为由，向耐克国际有限公司在中国的授权代表人耐克（苏州）体育用品有限公司，发出了南京海关知货（2005）23－2号《关于确认进出口货物知识产权状况的通知》，经确认，耐克（苏州）体育用品有限公司于2005年10月31日向南京海关提出了知识产权海关保护申请书。经海关调查，同年12月13日张家港海关向耐克国际有限公司发出了张关知通（2005）02号《知识产权状况调查结果通知书》，确认丹阳青光灯泡有限公司的行为侵犯了耐克国际有限公司在海关总署备案的“NIKE”及图形商标（总署备案号T2003－04186）专用权。同年12月19日，张家港海关作出了（2005）宁张关（知）字第1号处罚决定书，对丹阳青光灯泡有限公司罚款人民币10 000元[8]。

［问题］请从知识产权行政保护的角度，谈一谈本案中知识产权边境保护中海关执法的特点。

［案例分析］

我国知识产权保护制度采取的是双轨制保护模式，即行政保护与司法保护。但知识产权的行政保护与知识产权的司法保护对于公平与效率的价值目标不同。司法保护追求的是公平优先的价值目标。行政保护则是为了实现有序管理，使利益及时得以实现，因此在公平与效率的选择上，往往是“效率优先，兼顾公平”[9]。在这种双轨制保护模式下，基于我国强大的行政权传统和行政权管辖本身的主动、全面、便捷等特点，行政保护措施成了我国知识产权保护体系中的直接和主要手段[10]。

在进出境环节，权利人也愿意选择通过知识产权海关保护的方式维护权利。因为这种方式要比司法保护的方式更加节省成本和时间。因此，知识产权海关保护成为权利人保护自身权利的有效工具。

本案的知识产权海关执法属于典型的知识产权行政执法方式之一。从案件的处理特点来看，行政执法在处理案件的时候一般比较快捷，从案件受理到作出处罚决定，一般都在几个月之内，这和较长的司法审理期限相比较，权利人可以省下不少的人力和财力[11]。在本案中，从海关向权利持有人发出《关于确认进出口货物知识产权状况的通知》到做出行政处罚之时，不过是两个月不到的时间，充分体现了行政保护高效、快捷的特点。同时，从对当事人的救济方式来看，知识产权海关保护和其他行政保护方式一样，具有可诉性。行政相对人对履行知识产权职能的行政机关做出的行政行为不服，享有向法院提起诉讼的权利。因此，本案当事人对海关的行政处罚不服时，则可以申请行政复议或提起行政诉讼。从上述分析来看，知识产权边境保护中的海关保护是一种典型知识产权行政保护的方式。

在本案中，张家港海关根据《海关法》的授权，按照《知识产权海关保护条例》，《海关行政处罚实施条例》的程序性规定，在进出口环节进行知识产权的边境保护。其保护程序、处罚程序等都是严格按照《知识产权海关保护条例》、2004年《海关行政处罚实施条例》等进行的。

根据《知识产权海关保护条例》，本案是属于海关主动保护（即依职权保护）的模式。在权利人事前将知识产权在海关备案的前提下，海关在货物通关过程中发现涉嫌侵权的货物后通知权利人。经权利人提出海关保护申请后，海关开始对涉嫌货物是否侵权进行调查，并作出调查结论与处理的行政执法行为。

（二）知识产权边境保护中海关行政保护与刑事司法保护之间的关系

知识产权海关保护是海关在边境环节所实施知识产权保护，是知识产权行政保护的典型形式，但不是边境保护的唯一形式。

在边境环节打击知识产权侵权，除了使侵权者承担对权利人承担民事责任，或者承受海关的行政处罚之外，还包括使严重侵权行为的责任人承担刑事责任，即知识产权边境保护中存在刑事保护的方式。当前，包括中国在内的世界主要贸易国，一般都会对进出口超过一定价值或数量的侵权货物的行为施以刑事责任。尤其是在海洋运输方式下，知识产权边境侵权行为往往表现为侵权货物数量较大，案件的总体货值较高，因而经常致使边境保护进入了刑事司法程序。刑事司法程序与权利人请求海关扣货后到法院提起民事诉讼程序不同。在边境保护程序下的刑事保护程序是由边境（行政）执法机关将案件移送给或将案件线索通报给具有刑事侦查权的机关，或直接由刑事侦查权的机关对案件进行调查后，由特定机关启动刑事诉讼程序，追究收发货人的刑事责任，从而保护知识产权的一种边境保护方式。

我国《海关法》第91条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《知识产权海关保护条例》第29条也规定：“进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

由于跨国贸易的边境检查职能被赋予具有国家行政管理性质的海关部门，而不是直接赋予具备专门刑事追诉职能的部门，因此绝大多数情况下海关充当着发现侵犯知识产权行为和控制行为的危害结果发生（或扩大）的“第一人”的角色[12]。目前，我国知识产权边境刑事保护的启动往往由海关（或其他行政管理部门）对涉嫌侵权案件线索进行通报而开始的，而且多数情况下还附带民事诉讼。

知识产权海关保护是一种行政保护手段，在同一标的的案件中，从行政保护发展到刑事司法保护，是需要一定的部门间协作渠道和衔接程序，也需要在刑事实体法中存在着相对应的罪名与追诉标准。但跨行政部门的行政保护协作机制以及行政保护和刑事保护之间的衔接配置一直是我国知识产权保护过程中的难题[13]。为了解决这一问题，我国的行政系统和司法系统都颁布了一系列的规范性文件，希望行政部门间的协作更加协调，希望行政保护与司法保护之间的衔接更加顺畅。

在程序性制度方面，知识产权行政执法与刑事司法之间衔接的主要依据在2001年国务院发布的《行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及2006年由最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合颁布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》。此后，为了改变有些行政执法领域存在有案不移、有案难移、以罚代刑现象，2011年11月13日，国务院常务委员会通过了《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》[14]并对此做出了具体的分工。2012年9月12日国务院常务会议，讨论通过了《关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作中行政执法与刑事司法衔接的意见》，进一步强调了知识产权行政执法与刑事司法的衔接。这些规定都对海关与公安部门间的执法协作具有直接的规范作用。在具体程序规则上，海关与公安部门之间执法协作主要是案件线索通报制度，这是由2006年公安部和海关总署联合发布了《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》所规定的。

在实体制度方面，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》是行政机关移送有关经济犯罪案件的依据之一。同时，海关向公安部门通报案件线索的参考依据还有两高联合颁发的司法解释。2004年12月，最高人民法院和最高人民检察院公布实施的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该《解释》明确了在边境执法中对知识产权侵权行为从行政执法向刑事保护移送的法律标准，减少了以罚代刑的现象。2007年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》[15]再次降低了侵犯著作权刑事案件的起刑点，也降低了海关向公安部门通报案件线索的标准。2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见中对“侵犯知识产权犯罪案件的管辖”、“关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力”、“‘同一种商品’的认定”等一系列问题进行了明确，使得海关在案件线索通报中对案件性质的确认、案件的管辖、案值的确定等实体与程序问题得到了进一步的明确。

图4 我国知识产权边境保护的构成

［案例］在边境执法中嘉兴、宁波海关与公安机关之间的衔接

例1：2009年年底，嘉兴市一帆进出口有限公司向宁波海关申报出口一批玻璃相框。海关查验发现，该批货物中藏有31 630件侵犯国际名牌的服装，涉及“ARMANI”、“Dior”、“PRADA”等9个世界知名品牌，此外还涉及“ARMANI”及“LV”商标的侵权箱包4 030个。经相关商标权利确认，以上货物侵犯了其商标权，并提出保护申请。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该案已达刑事立案标准，宁波海关依据海关总署与公安部《关于加强知识产权执行协作的暂行规定》，将该案线索通报了浙江省公安厅。此后，案件线索下发嘉兴市公安局处理[16]。

例2：2010年4月25日，青岛里思琪贸易有限公司向宁波海关申报出口一批帽子、围巾、袜子、皮带等货物，境内货源地为义乌，目的国为希腊。审单关员在审核单证时认为该票报关单具有高风险，遂下达布控指令。经查验，该批货物中共查获“adidas”帽子2箱1 000顶、“GAP及图形”帽子2箱1 000顶、“LACOSTE鳄鱼（图形）”帽子2箱1 000顶、“LV及图形”手提包247箱12 350个、钱包57箱11 400个、“NIKE及钩形图”帽子4箱2 000顶、“PUMA及图形”帽子4箱2 000顶、“TOUS”包15箱750个、“香奈儿（图形）”钱包1箱200顶。经联系权利人确认，上述货物为侵权商品。由于该案查扣涉嫌侵权货物数量大、案值高、涉及品牌多，宁波海关一方面加大案件调查力度，同时将本案通报浙江省公安厅。浙江省公安厅将案件线索上报至公安部，公安部将案件线索转至山东省公安厅，最后青岛市公安局于11月18日对青岛里思琪贸易有限公司销售假冒注册商标的商品一案进行立案侦查。宁波海关积极配合公安机关调查取证，于11月24日向青岛市公安局提供了该案的相关报关单证等材料，并将所有涉案货物随案移交。青岛市公安局根据宁波海关通报的案件线索已抓捕14名犯罪嫌疑人，该案案值高达2．3亿元[17]。(www.xing528.com)

［问题］知识产权边境侵权行为的责任人是否需要承担刑事责任？

［案例分析］

知识产权边境侵权行为的责任人应当承担刑事责任。

严重的知识产权侵权行为不仅侵害了权利人的私人利益，而且对社会公共利益造成了严重损害。制止侵权产品跨国流动的最有效方式之一就是在各关境区的边境上进行严厉的边境执法，以有威慑力的方式打击和阻断侵权产品的跨国流动。知识产权边境保护中的刑事保护因此产生。目前世界上希望发展知识经济和创新经济的经济体一般都会对边境侵权行为规定刑事责任，我国也是这样。

我国《海关法》第91条规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2010年修改的《知识产权海关保护条例》第26条规定：“海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的，应当将案件依法移送公安机关处理。”《知识产权海关保条例》第29条规定：“进口或者出口侵犯知识产权货物，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2009年通过并颁布的《〈知识产权海关保护条例〉的实施办法》第32条第2款规定：“进出口侵权行为有犯罪嫌疑的，海关应当依法移送公安机关。”从上述法律规范可见，在我国进出境环节中发生的严重侵权行为构成犯罪的，是需要追究刑事责任的。

我国刑法对知识产权犯罪规定的7个罪名，分别是：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标志罪、侵犯著作权罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪、销售侵权复制品罪。但是，由于我国目前只对商标专用权、专利权和著作权提供边境保护，所以边境保护的刑事责任也仅适用于这三类知识产权的侵权行为。凡是符合上述罪名法定要件，并达到刑事门槛的侵权行为的责任人都应当承担刑事责任。

在前述介绍的两个案例中，海关在向刑事司法机关通报案件线索后，刑事司法机关都是按照“假冒注册商标罪”进行立案侦查，定罪量刑的。“假冒注册商标罪”是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。对于构成“假冒注册商标罪”的行为应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

[1] 参见张娣：“知识产权行政执法的独特优势”，《中国知识产权报》，2012年12月19日，第8版。

[2] 曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》（第五卷），法律出版社，2000年，第377页。

[3] 曲三强、张洪波：“知识产权行政保护研究”，《政法论丛》，2011年第3期，第56页。

[4] 冯晓青、邵冲：“中国知识产权行政管理及市场规制的完善研究”，《中国市场》，2012年第20期，第40页。

[5] 参见邓建志：“中国知识产权行政保护特色制度的发展趋势研究”，《中国软科学》，2008年第6期，第63页；刘峰：“我国知识产权侵权救济实务的‘双轨制’”，《电子知识产权》，2008年第3期；王秀哲：“知识产权的私权性与行政保护”，《学术论坛》，2009年第10期，第115页；等。

[6] 根据337条款的规定，将货物进口到美国，或为进口至美国国内销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这4项权利方面已经存在或有正在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。也就是说，只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。337条款调查的发起，则是由国际贸易委员会根据申请人的申请进行调查，或自行决定调查。经调查如认为原告控诉成立，且采取措施不会损害公共利益，则国际贸易委员会得发出拒入令和停止销售令，或两者同时发出。拒入令是一种用于遏止侵权进口品的禁止令，由美国CBP在全国通关口岸统一予以执行。对于违反拒入令进入美国的行为，可以扣押和没收。拒入令可以分为长期拒入令和临时拒入令（Temporary Exclusion Orders）。而其中长期拒入令尤为重要，它又可细分为有限拒入令（Limited Exclusion Orders）和普遍拒入令（General Exclusion Orders）。普遍拒入令禁止某一种类的所有侵权进口品进入美国市场，而不分原产国或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。普遍拒入令是ITC所发布的所有救济措施中最具有威慑力和执行效果的一种。而相形之下，有限拒入令只禁止所明确列出的企业生产的侵权产品进入美国，然而其效力却可以延展到包含侵权物品作为零部件的下游产品。拒入令的持续时间具有不确定性，就专利而言，可能是被侵权的专利权的剩余有效期；而其他类型的侵权中也没有明确的期限。因此，其救济效果更加持久而显著。参见于洋：《美国337条款的实施机制研究》，复旦大学博士学位论文，2010年，第76页。

[7] 美国国际贸易委员会是一个独立的、非党派性质的、准司法联邦机构，其前身为1916年创建的美国关税委员会。国际贸易委员会的职责范围包括：判定美国内行业是否因外国产品的倾销或补贴而受到损害；判定进口对美国内行业部门的影响；对某些不公平贸易措施，如对专利、商标或版权的侵权行为，采取应对措施；对贸易和关税问题进行研究；就贸易与关税问题向总统、国会和其他政府机构提供技术性信息和建议。

[8] 江苏省镇江市中级人民法院民事判决书，（2007）镇民三初字第28号。

[9] 曲三强、张洪波：“知识产权行政保护研究”，《政法论丛》，2011年第3期，第57页。

[10] 肖扬宇：“行政权视域下侵犯知识产权罪的适用困境及应对”，《法学杂志》，2012年第8期，第161页。

[11] 张娣：“知识产权行政执法的独特优势”，《中国知识产权报》，2012年12月19日，第8版。

[12] 王芳、赵永红：“我国知识产权边境刑事保护探析——以海关与公安机关知识产权执法协作为视角”，《知识产权》，2006年第4期，第28页。

[13] 肖扬宇：“行政权视域下侵犯知识产权罪的适用困境及应对”，《法学杂志》，2012年第8期，第162页。

[14] 国发〔2011〕37号。

[15] 法释〔2007〕6号。2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议、最高人民检察院第十届检察委员会第75次会议通过，自2007年4月5日起施行。

[16] 蔡岩红：“海关及时向公安通报侵权要案”，《法制日报》，2010年12月16日，第10版。

[17] 海关总署政法司：“2010年知识产权海关保护十佳案例”，《中国海关》，2011年第6期，第30—31页。