知识产权边境保护实践及改进措施

各国对如何进行商标权平行进口产品边境规制采取了不同的立法态度，一般可以分为禁止、允许和有例外的限制三种，并在其海关立法中予以细化规定。在我国，对平行进口问题，海关作用是被动的，除执行法院或其他机关的执行令状外，海关并不能对平行进口产品的法律地位起到决定性作用。

［案例］海关对平行进口货物边境执法数案

例1：上海联合利华“LUX”香皂案[1]

上海利华有限公司（以下简称上海利华）是总部设在荷兰的英荷联合利华有限公司（以下简称联合利华）在中国的一家独资企业，以生产享誉世界的“LUX”（力士）牌香皂和金纺柔软剂等为主。1997年9月，联合利华与上海利华签订了“LUX”商标独占使用许可协议，约定由上海利华在中国内地独占使用联合利华注册的“LUX”商标。为了保护其商标独占使用权，上海利华将商标独占许可协议向国家工商局商标局进行了备案，并以联合利华代理人的身份将“LUX”商标向海关总署申请了海关保护备案。1999年5月28日，广州经济技术开发区商业进出口贸易公司（以下简称开发区贸易公司）向佛山海关申报进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂。上海利华认为该批香皂的进口侵犯了其对“LUX”商标独占使用权，请求佛山海关予以扣留。在其货物被扣留后，开发区贸易公司向佛山海关提出了异议认为其进口的香皂非假冒商品，而且来源合法要求海关予以放行。鉴于此案涉及国际上极具争议的“平行进口”问题，我国的相关法律对此也没有明确的规定，海关于是要求上海利华将其与开发区贸易公司之间的侵权争议提交人民法院解决。1999年7月20日，上海利华以开发区贸易公司未经其许可进口和销售泰国产“LUX”牌香皂冲击上海利华国内市场侵犯上海利华商标独占使用权为由向广州市中级人民法院提起诉讼，要求法院判令开发区贸易公司停止进口和销售侵权商品，赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失11万元。

例2：利华公司诉外贸公司与梁庆光等进口其在中国享有商标独占许可使用权的商品侵权案[2]

1986年10月1日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准英国尤利费公司注册“OMO”商标（商标注册证号265372），该商标核定使用商品为第70类，包括香皂、肥皂、去垢和擦亮用品。1996年1月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准，“OMO”商标转让注册，受让人为荷兰联合利华有限公司（Unilever N．V）。1996年10月10日，上述商标经核准续展有效期至2006年10月9日。1998年7月2日，中华人民共和国海关总署给荷兰联合利华公司核发了编号为T98—01109的“OMO”注册商标的《知识产权海关保护备案证书》，备案有效期至2005年7月1日。2000年5月1日，荷兰联合利华有限公司（许可方）与原告利华公司（被许可方）签订了一份《商标许可合同》，该合同于2000年12月8日经中华人民共和国工商行政管理局商标局登记备案（备案号2000—09108）。为进一步明确双方的权利义务，双方就上述《商标许可合同》于2000年10月1日签订了一份补充协议，约定许可方同意被许可方在中国区域内独占从事包括“OMO”等有关商标的产品的生产、包装、推广、进出口、销售方面有关的活动。未经被许可方的书面许可，任何人不得从事上述活动。如果发现任何侵犯补充协议授予的权利的行为，被许可方有权采取法律措施（包括诉讼）或其他适当的行动。

2001年，梁庆光（甲方）与外贸公司（乙方）签订了一份《代理进口委托协议书》，约定由甲方委托乙方代理进口越南产洗衣粉1．8吨，价格2 500元／吨，装运期为2001年12月到2002年2月。甲方承担乙方在代理进口业务中发生的各种费用，并向乙方支付代理佣金50元／吨。乙方受甲方委托对外签订合同，负责代理报关，货款全部由甲方对外支付。合同签订后，梁庆光即到越南联系订购了包装商标为“OMO”但生产厂商及生产地址不明的洗衣粉1．8吨。2001年12月31日，梁庆光将上述洗衣粉运抵东兴口岸，交由外贸公司办理进口报关事宜。同日，中华人民共和国东兴海关应利华公司申请扣留了外贸公司申报进口的涉嫌侵犯前述商标权利的“OMO”牌洗衣粉1．8吨。利华公司在向海关申请扣留上述洗衣粉时向海关预交了知识产权保护担保金7 200元（该担保金在扣除仓储费之后多还少补）。东兴海关扣留该批洗衣粉后，委托广西东兴万通公路运输有限责任公司保管至2002年2月6日，支付了仓储费344元。自2002年2月6日起，该批洗衣粉由东兴海关仓储保管，东兴海关按200元／月计收仓储费。至2002年5月31日该批洗衣粉在东兴海关共发生仓储费752元。

对此，原告利华公司向人民法院向外贸公司和梁庆光提起侵权之诉。其诉称，2001年12月31日，外贸公司未经利华公司许可，从越南进口了“OMO”牌洗衣粉1．8吨，现扣押在东兴海关。由于外贸公司的进口行为侵犯了利华公司对“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权。为此，请求判令外贸公司及梁庆光：（1）立即停止进口侵犯原告“OMO”商标独占许可使用权的商品；（2）赔偿原告经济损失3．72万元（其中律师代理费3万元，海关担保金7 200元）；（3）由两被告承担本案诉讼费用。

被告外贸公司辩称，本案的“OMO”牌洗衣粉是其代理个体户梁庆光进口的，该行为不属于我国《商标法》规定的商标侵权行为。该批货物由于没有出售，因而没有获得实际利润，也没有给原告造成实际经济损失，原告索赔3．72万元于法无据。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告梁庆光辩称，其委托外贸公司进口的洗衣粉是从越南合法经销商购得后办理了合法手续进口的，并没有侵犯原告的商标独占许可使用权，而只是侵犯了原告的独占经营权。但造成侵犯原告的独占经营权的过错在外贸公司，梁庆光对此不应承担任何责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。

［问题］

1．在例1中，开发区贸易公司进口“LUX”香皂的行为是否侵犯了上海利华的商标独占使用权？

2．在例2中，两被告是否侵犯了利华公司对“OMO”牌产品在中国区域内的独占许可使用权？

［案例分析］

1．在例1中，广州市中级人民法院经过审理于1999年11月30日作出判决，判定开发区贸易公司进口“LUX”香皂侵犯了上海利华的商标独占使用权。要求被告立即停止侵权行为、向原告赔礼道歉并赔偿损失人民币5万元。根据法院认定开发区贸易公司进口香皂为侵权货物的判决，海关作出没收侵权货物的决定（由于海关事先已依法允许被告在提交担保金后提取货物，所以海关从其提交的担保金中没收了相当于货物价值的款项）。

2．在例2中，广西壮族自治区防城港市中级人民法院经审理认为，荷兰联合利华公司拥有的“OMO”商标，已经在我国商标局办理了注册，其专用权依法受我国法律的保护。原告根据其与荷兰联合利华公司的《商标许可合同》及补充协议，已经取得了该商标在我国的独占使用许可权。两被告未经原告许可，从境外进口使用了“OMO”商标的商品，又不能证明该商品是商标所有人许可生产或者销售的，其行为违反了《中华人民共和国商标法》的规定，共同侵犯了原告对上述注册商标享有的独占使用许可权。两被告应立即停止侵权行为，并向原告赔偿损失。依照《中华人民共和国商标法》的规定，原告的损失应包括其为制止侵权行为所支付的合理开支，即包括律师代理费和海关担保金。但原告支付的律师代理费明显偏高，不能全部算作合理开支，应由法院酌情判定；对于原告向海关预付的担保金，因海关在扣除仓储费之后多退少补，应以实际支出计入损失。因此判决如下：被告外贸公司、梁庆光在该判决发生法律效力之日起立即停止进口侵犯原告利华公司“OMO”商标独占使用许可权的商品；并判决被告外贸公司、梁庆光连带赔偿原告利华公司经济损失人民币7 096元（其中律师代理费6 000元，仓储费1 096元）。

（一）海关立法决定着灰色市场的形成与否

海关执法对平行进口产品的影响是至关重要的。因为只有一国对平行进口产品合法性立法不明的情况下才会出现灰色市场。

如果海关立法明确，将出现以下两种截然不同的情况。第一，如果一国禁止有关商标权产品的平行进口，但有关产品仍然进境，这就不是灰色市场产品问题，而是走私货物的问题。如果这些产品进入国内，这些产品的身份不是灰色的，而是黑色的。因为这些产品一定是非法入境的。第二，海关立法如果采用允许或有例外的限制的态度，则会使一部分平行口进口产品经海关合法地放行进入国内分销或使用，就获得了合法商品身份，其身份就是白色的。因此，只有一国对此没有规定明确的边境措施或规定不明的情况下，才会在国内形成真正意义上的灰色市场。

（二）我国商标权平行进口问题的海关立法上的空白

对于我国商标权平行进口产品的立法态度，首先可以在商标权边境保护体系中推敲。我国商标权边境保护体系是以《商标法》、《反不正当竞争法》等基本法为依托，由《海关法》、《知识产权边境保护条例》以及2009年修改的《关于〈知识产权边境保护条例〉的实施办法》、《海关行政处罚实施条例》等构成。由于《商标法》、《反不正当竞争法》中对平行进口问题规定不明，因此有关规则希望在知识产权边境保护制度中找到结论。

1．知识产权边境保护法律体系中对有关问题无效的循环指引

《海关法》中对于知识产权保护的全部内容仅有两条，其中第91条抽象地规定：“违反本法规定进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，由海关依法没收侵权货物，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从该条文没有具体的可操作性，使得对于商标边境侵权问题必须寻求《知识产权边境保护条例》的具体规定。

但是，《知识产权海关保护条例》第2条也抽象地规定：“本条例所称知识产权边境保护，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。”该条例通篇随处可见“涉嫌侵权”等文字，却未曾对什么是“涉嫌侵权”或“边境侵权”予以明确。该条例的实施办法的立法状态也是如此。

《知识产权海关保护条例》的配套规则还有《海关行政处罚实施条例》。《海关行政处罚实施条例》有关边境侵权问题的规定仅一条，此条再次抽象地规定为：“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30％以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

至此，四项法律规则相互间的无效指引，使得希望在边境保护法律体系中明确平行进口产品的法律地位是不可能的。

2．我国商标权平行进口产品的海关立法的真实需求

立法的空白与模糊并不说明我国边境执法中不需要相关制度。我国海关面临灰色市场问题的第一案源于1999年的佛山海关受理的泰国产“LUX”香皂案[3]。该案件最后的处理不是由海关来完成的。因为海关认为“鉴于此案涉及国际上极具争议的平行进口问题，我国相关法律对此也没有明确的规定，海关于是要求上海利华将其与开发区贸易公司之间的侵权争议提交人民法院解决”[4]。2001年12月及此后的一段时间，广西海关对两起从越南进口了越南产的“OMO”洗衣粉案，仍然是无可作为，还是以安徽合肥利华洗涤剂有限公司以商标侵权为由诉至法院而结束了边境执法[5]。此类案件还有2002年天津海关查获的“进口FIFA微型奖杯案”、“鹦鹉手风琴案”等[6]。可见源于法律的空白，我国海关对商标权平行进口货物问题无能为力。上述执法状态给有关商标权的边境保护带来了很大的不确定性。

（三）美国商标权平行进口产品的海关立法考察

1．美国商标权平行进口产品的海关立法框架

美国的商标权平行进口产品的海关立法是由一系列有层次的规则，包括对外贸易规则，商标法规则与海关法规则所共同组成。

（1）美国商标法。

由于当年美国商标法（《兰海姆法》），现编入《美国法典》第15编“商业与贸易”中的§1051—§1141。其中第32条第（1）款、第42条和第43条涉及平行进口问题[7]。其中，较有针对性的规定有以下两条。

①美国商标法的第42条[8]。该条规定了对于带有侵权商标商号的货物禁止进口。其中，原则性规定进口货物不能复制或模仿国内制造者的商号，不能复制或模仿在美国注册的商标，或由于进口货物所带有的标志和名称使得公众认为该货物在美国制造。授权商标权人向有关部门提供备案信息，以帮助海关关员禁止进口的执法。

②美国商标法第43条[9]。该条规定了禁止对货物虚假的原产地标示与虚假的货物描述问题。其中（b）款规定，带有上述虚假标示或描述的货物不得进口。上述货物的所有人、收货人、进口人禁止进口申报。

可以说，美国商标法对平行进口产品的海关立法是原则的，没有较强的可操作性。

（2）美国1930年关税法[10]第1526节。

《1930年关税法》，[11]经多少次修改后成为美国[12]海关执法的主要依据。其中，涉及平行进口产品的海关立法主要是第1526节[13]和第1337节[14]。

第1526节经过1978年、1993年、1996年多次修改后，相对于美国商标法的有关内容更为具体。其中，（a）款对带有美国商标货物的进口予以禁止。如果货物上标示、印有由美国公民或在美国成立的企业或组织所拥有的，并由在美国有居所的人在美国专利商标局注册的商标，或包装、容器上带有前述商标的货物的进口是非法的，应当被没收、罚款。同时，还规定个人携带物品在个人使用时的平行进口禁止的例外。

第1337节就是著名的337条款。其本身并无针对平行进口产品的直接规定。但是，如果运用该规定来规制平行进口产品时，仍然遵循“实质性差别”标准。

（3）美国联邦条例第19编第1章第133节。

美国联邦条例第19编是美国海关执法的具体依据。在第133节中，共有§133．2[15]、§133．23[16]与平行进口边境执法直接相关。其中，对平行进口产品是否予以禁止进口方面，规定了“实质性差别”的审查标准、有限例外与程序性规则（具体内容见下文）。

2．美国平行进口边境执法的具体规则

当前美国对于平行进口产品的进口采取有例外的限制性立法态度，即立法态度是通过对平行进口产品的原则禁止，并加以例外规定来实现的。

（1）平行进口产品的原则进口禁止。

①原则进口禁止。

在美国商标法与1930年关税法都出于以下两个原因的考虑：（1）对美国商标的淡化；（2）对消费者产生混淆与欺骗，而对平行进口产品的进口予以原则禁止。

②美国联邦条例对“原则禁止”的转换——平行进口产品的限制进口。

在美国联邦条例中却将“进口禁止（Prohibition of Importation）”的规定转换为了“限制进口（Restrictions on Importation）”。限制进口的规定如下：

第一，受限制的平行进口产品的定义。“受限制的平行进口产品”是指国外制造的，其带有真实的商标或商号，与美国公民、公司所有的和在海关备案的商标商号相同或无实质性差别，并且没有美国所有权人授权而进口的产品。

第二，受限制的平行进口产品的范围。受限制的平行进口货物包括带有真实的商标或商号的货物，但是货物上的标志是基于：

A．独立的许可协议，即独立于美国商标权所有人的许可协议之外其他许可协议下生产使用的；

B．非共同所属或控制关系下的使用，即该货物不是美国权利人、美国权利人的母或子公司授权生产使用的，也不是与美国权利人有着共同所属或共同受控关系的某一方授权使用的。

根据这条规则，就存在一个立法模糊。也就是：如果进口货物上的标志是美国权利人、美国权利人的母或子公司授权生产使用的，或是与美国权利人有着共同所属或共同受控关系的某一方授权使用的（以下简称“共同所属或控制”下的使用），是否就不应当属于受限制的平行进口产品呢？这就受到“利华规则”的调整。

C．利华规则（lever－rules）[17]

在1999年以前，共同所属或控制下使用与美国商标相同或无实质性差别标志的产品，不属于限制进口的货物。换言之，就是共同所属或控制关系下的使用是限制进口的例外。但是1988年的K Mart公司诉Cartier公司一案[18]中就曾讨论过该例外与美国商标法不符。此后，又由于利华兄弟公司诉美国一案[19]，该例外的范围进一步受限缩小。

目前利华规则的内容是，如果进口货物上的标志是美国权利人、美国权利人的母或子公司授权生产使用的，或是与美国权利人有着共同所属或共同受控关系的某一方授权使用的，则由美国海关决定该货物是否是与得到美国商标所有人授权进口或在美国销售的产品存在实质性差别的产品。如果是存在实质性差别的产品，则限制进口。

（2）限制平行进口产品的审查标准——实质性差别[20]。

这条规则是用于判断产品特征是否区别，而非用于判断商标的区别。根据利华规则，平行进口产品与在美国得到授权使用的产品是否存在实质性差别，是会不会受到进口限制的关键识别标准。其逻辑基础是，如果两者存在实质性差别，而商标却相同或十分相似，这会对受到美国法律保护的商标产生淡化或受损，并会使消费者对平行进口商品的来源产生混淆。因此，不会产生的淡化、受损和混淆的平行进口产品（即无实质性差别的平行进口产品）就不应当受到进口限制。

①共同所属或控制下使用标志的产品与在美国得到授权使用商标的产品无实质性差别——允许进口。

如果货物带有美国所有人、美国所有人的母、子公司，或其他共同所属或共同受控的某一方授权使用的真实标志，该货物与美国商标权所有人授权进口或在国内销售的产品没有实质性不同，这类货物进口不会受到限制。例如在美国SKF公司诉美国国际贸易委员会案[21]中，美国国内的滚轴生产者因其销售的商标权货物缺乏与平行进口货物的实质性差别，因而弱化了该制造者对于进口货物销售会损害其商标权的主张，所以该滚轴生产者未能成功确认进口方侵权，从而禁止平行进口产品的进口。

②共同所属或控制下使用标志的产品与在美国得到授权使用商标的产品存在实质性差别——禁止进口。

是否禁止进口，关键在于两种产品是否存在实质性差别的确认。美国联邦条例第19章第133．2节[22]中不完全地列举了一些判断产品实质性差别的具体衡量因素。如授权产品与平行进口产品的特殊成分（包括化学成分）；授权产品与平行进口产品的配方、产品构成、结构；授权产品与平行进口产品的性能与操作特性；来源于法律或法规所要求或所证明的区别；易造成欺骗与混淆消费者的其他不同的和明确的因素等。

目前的趋势是一些细微的差别也会被视为“实质性差异”，从而使得平行进口产品会因为一些细微的“实质性差异”而进口受阻。2006年的Bourdeau公司诉美国国际贸易委员案[23]再次证实了这一点。

（3）平行进口产品得以通关的其他方式——采用实质性区别货物来源的标示或措施。

对于存在实质性差别的平行进口产品，美国海关也不是采取绝对的禁止进口或没收的执法方式，而是采取了一些能够消除对平行进口产品对受美国法律保护的商标权的淡化或损害，以及消除消费者混淆的措施或标示，如加以实质性区别货物来源的标示[24]，则这些平行进口货物仍然可以申报进口。

平行进口货物自呈验之日起被扣留30日内，或在被扣留前，被海关确定为存在实质性差别的产品，如果在货物及其包装上带有一个明显而清晰的标志，该标示可以保留在产品上直至第一层零售商，并标示内容为：“该产品不是由美国商标所有人授权进口的商品，并于授权商品存在实质性差别。”该标示必须在货物本身或其零售包装最接近商标的显著位置处，以及其他用于去除消费者混淆的信息也可加附于产品；则该产品不应予以扣留。

（4）平行进口边境执法程序规则。

①有权申请平行进口的边境保护的商标。(www.xing528.com)

根据美国关税法§1526节，可申请平行进口边境执法的商标，是由美国有居所的人在美国专利商标局注册的，被美国公民或在美国成立企业或组织所拥有的，才能够获得进口的禁止。

②平行进口产品相关信息的备案。

在向美国海关提出商标备案的申请时，必须提供与平行进口产品相关的两方面的信息。第一，为了使得海关能够对共同所属或控制关系有所了解，申请备案人应当以书面形式提供，在共同所属或共同控制下于国外使用该商标的任何母或子公司或其他外国公司的身份。共同所属是指对一个商业实体，个人或共同拥有超过50％的所有权。共同控制是指与共同所属不同义的在政策与运营上的有效控制。第二，授权产品与平行进口产品之间“实质性差别”的信息。

③申报进口时海关扣留。

平行进口产品自相海关呈验之日起，海关可以扣留30日，在这30日的期限内，平行进口产品的所有人或进口人对产品加以实质性区别货物的标示，以获得放行。

④没收与罚款。

如果进口人没有在货物扣留的30天内获得放行，货物应被没收，罚款程序开始。进口人应当承担没收、罚款责任。当然，进口人也会得到可以诉请救济权利的通知。

3．美国商标权平行进口的海关立法评述

（1）美国海关立法符合美国经济发展的需要。

1923年前，美国允许平行进口[25]。但随着美国经济的强大而进口量巨大，美国社会进入知识经济时代后，出于保护国内商标权人与生产商、销售商的利益，美国出现了执法态度的根本改变。此时，其提出的消费者保护或权利用尽等原则，只是国内立法为了保护国内权利人利益所借助的一袭华衣而已。

当然，由于国外真品毕竟有别于假冒品，因此采取了区别对待不同的国外进口产品的执法措施，给予了有限例外。其具体设计精细合理，较好地平衡了各方的利益，缓和了美国边境管理机关与进口商之间的矛盾。

（2）平行进口产品是否许可进口的识别标准设计得精细合理。

美国海关立法，特别是《美国联邦条例》第19编第133节，首先将对平行进口产品禁止进口的严厉规定转换为较为灵活的限制进口原则。这一转换十分符合平行进口产品的性质。因为不是所有的平行进口货物都是与国内授权销售的正品进行不正当竞争的产品，或损害商标权人的利益，及侵害消费者权益的产品。因此，区别加以处理是科学理性的。

为了较为准确地对平行进口产品加以区别执法，海关立法十分明确、具体地规定了平行进口产品的定义，范围、例外、识别标准，可以获得通关的补救措施以及对没收货物的处理，使得进口人、商标权人在通关行为前有了明确的可预见性，也增加了海关执法的稳定性与一致性。

（3）美国海关立法较好地平衡了各方利益。

当前很多学者都认为知识产权制度不仅仅应当是保护私权的法律，更应当是平衡好公益与私益之间的关系的法律。那么，美国相关海关立法应当是较好地做到了这一点。其使用企业特殊关系标准与产品的实质性差异标准，既保护了国内商标权人的利益，排除了消费者的混淆；也尽可能地减少了平行进口产品进口人的损害，使得不少平行进口的产品在美国市场上合法销售，保全了进口人的利益；同时使得消费者能够得到更多的低价的可选择商品。这一系列立法较好地协调与平衡了国内消费者、货物进口人与商标权所有人之间的利益关系。

（四）对我国商标权平行进口产品的边境执法的思考

1．我国目前的海关立法状态产生的不利之处

（1）在该问题上边境保护高效性优势受阻。

我国知识产权边境保护的主体主要是海关，不是法院。只有这样才能实现贸易效率与权利保护的平衡。例如，根据我国知识产权边境保护的程序性规定，边境保护程序最长不会超过50个工作日，而诉讼方式是无法实现贸易便利化与通关效率平衡的要求的。

但在当前立法状态下，除了扣留货物与告知当事人到人民法院起诉外，海关几乎无可作为。对于平行进口产品法律地位的确定以及对平行进口行为的禁限，只能通过诉讼途径来解决。因此，由于执法无据，海关在事实上排除边境执法权，使得该问题解决途径单一，且解决时间冗长，使得进出口商的通关成本与权利人维权成本的负担都十分沉重。

（2）易产生进出境环节的不正当竞争行为。

如果权利人不正当地利用了边境保护程序，声称平行进口货物属于侵权货物。海关一般都会予以暂时的中止放行。就算如果权利人没有有效提起诉讼，海关最终将放行货物，但对于进口人潜在风险仍然是很大的。潜在风险为：权利人自身不正当地争取贸易机会，不合理地增加了进口人的各项通关成本，或造成进口人交货延迟、信用下降，从而达到客户转移的目的[26]。这与贸易便利化原则相违。

（3）产生海关执法风险。

海关有时会根据国内的商标权独占许可合同的被许可人的请求，而中止放行平行进口货物。这种行为的行政风险很大，一旦遭遇进口人的行政诉讼，海关就很难为自己的行政行为找到执法的依据，甚至会面临国家赔偿的风险。这是因为，在海关立法空白的情况下，商标权是知识产权的一种，具有对世性。而根据独占许可合同，被许可人除了获得许可使用注册商标外还获得独占许可使用权利，这是一种合同债权，不属于知识产权范畴，不具有对世性。根据合同法的一般原理，“合同不拘束第三方”，则进口人的（申报）进口行为并不会被独占许可协议所约束[27]。因此，强行要求进口人承担“侵权责任”是勉强的。

2．对我国商标权平行进口产品的海关立法的几点考虑

（1）我国商标权平行进口产品的海关立法的目标选择——保护国内市场利益。

美国从1886年平行进口货物进口第一案[28]至今，其制度已走过140多年，其立法态度随着国内经济形势发展也几经变化。不符合国情的立法，再精致也不是良法。我国对于商标权平行进口产品采取何种立法态度，取决于我国是否需要禁限商标权平行进口产品。自1994年9月1日海关发布第一个知识产权海关公告时起，边境保护已经实施了近二十年，但是平行进口的案例并不多发，执法压力并不大。但是，随着我国经济发展，人民币不断升值，且货币制度稳定，使得我国逐渐会成为区域内同类或相同产品的高价位市场。这就为平行进口提供了经济动力。因此，近年来我国海关遭遇的平行进口的案件增加。

同时，在当前世界经济发展出现问题的情况下，对于产品的权利人、生产者、贸易商而言，国内市场显得尤为重要。但是，这些市场份额却会遭到无障碍进入关境的国外产品的侵夺。由于国外真品消费替代性强，加之低价销售。我国原有产品的利益相关者将很难保护原属于自己的市场。试想，地区性的高价位使得出口价格竞争力不高，国内市场又被侵占。从微观上看，我国相关产业与权利人的利益难以保障。从宏观上看，将影响我国整体经济收益。

因此，确有必要在边境上原则禁止商标权平行进口产品，以保护国内市场利益。

（2）在确立立法目标的基础上，追求具体立法的准确与合理。

美国商标权平行进口立法的具体规则，我国并不需要进行法律移植。值得学习的是其立法思路，美国由于经济发展变化，其平行进口产品的立法与司法发生根本的转变，从允许到原则禁止。但是，却以合理的有限例外规则，缓解了进口商与海关的矛盾，减轻了海关的执法压力。这种立法思路是非常灵活务实的。因此，在《TRIPS协议》中对平行进口的海关制度没有约束的情况下，我国完全可以根据本国的经济需要，设计我国海关立法的具体规则。

①我国海关立法保护的主体。

海关应当将其有限的执法资源用于对本国经济发展与经济利益存在实质性贡献的人，其中主要包括本国的权利人或权利持有人、生产商与销售商以及其他利益相关人。同时，考虑到对本国直接投资环境的完善，增加本国投资环境的吸引力，需要对在本国有住所的企业的商标权予以保护。因此，在保护主体方面，海关应当受理本国有住所的自然人与企业的边境保护备案或申请，如果不是本国的有住所的自然人与企业，海关无需启动边境保护程序。

②消费者混淆为识别标准。

由于我国消费者对商标权产品识别能力并没有发育成熟。如果消费者主观上不愿（或无所谓）或客观上不能分辨平行进口产品与国内产品的区别，在平行进口产品价格更低的情况下，就意味着必然丧失国内产品市场。因此，海关执法应当以消费者是否会混淆两种产品为标准，如果会产生混淆，则限制进口。如果不会，则意味着国内产品市场不会因消费者混淆而丧失，因此不需限制。采用这一规则的另一优势在于：识别标准的主观性很强。同时，以消费者保护形式，很好地实现国家的经济政策。

③原则禁止进口的少量例外。

在不侵害国内利益相关人的前提下，可以在符合例外规定时许可进口。例如，第一，权利持有人同意进口；第二，不会引起消费者混淆而许可进口；第三，在进口产品消除消费者混淆的基础上，许可进口。第四，个人自用在合理数量范围内的豁免。

④提高平行进口货物的通关成本或价格，削弱其与国内产品的竞争力。

对于消除平行进口产品引起消费者混淆的特征后许可进口的情况下，进口产品仍然有可能侵占国内产品的市场。因此，可以通过两种方式，隐性地提高进口货物的成本或价格。首先，规定消除令人混淆的产品特征的具体且细致的规则要求，使得这些产品必须在国内的特殊区域内仓储、再包装或再加工后才能进口，从而提供了产品成本。第二，消除混淆特征后的产品需要再次经过海关的识别并许可进口，这是一个必需的通关程序，从而增加了其通关时间与成本。经过这两次成本增加，相信这些平行进口产品应该与国内产品大大拉近或者消除了价格差距。

[1] 李群英：“进口真货也违法？”，《中国海关》，2006年第2期，第48—49页。

[2] 陈家礼、何国斌：“利华公司诉外贸公司等从境外进口其在中国享有商标独占许可使用权的商品侵权案”，载《人民法院案例与评注》（民事十一卷知识产权），中国法制出版社，2006年，第69—73页。

[3] 祝建军：“进口商品构成商标侵权——评‘LUX’（力士）商标侵权纠纷案”，《中华商标》，2008年第2期，第72页。

[4] 李群英：“进口真货也违法？”，《中国海关》，2006年第2期，第48页。

[5] 广西高级人民法院知识产权庭：“北部湾经济区知识产权审判的难点问题”，《法制快报》， 2008年4月22日，第5版。

[6] 李景波：“知识产权边境保护中的商标商品平行进口是否构成商标侵权的若干法律问题探讨”，《上海海关高等专科学校学报》，2004年第1期，第30页。

[7] 余翔：“实质性差别——美国商标权耗尽与平行进口法律演变及现行准则”，《国际贸易》， 2001年第3期，第46页。

[8] §42of the Lanham Act；15USC§1124．Importation of goods bearing infringing marks or names forbidden．

[9] §43of the Lanham Act；15USC§1125False designations of origin and false descriptions forbidden．

[10] USC Title 19，Chapter 4，Tariff act of 1930．

[11] 张乃根著：《国际贸易的知识产权法》（第二版），复旦大学出版社，2007年，第187页。

[12] USA 19CFR Part 133Trademarks trade names and copyrights．

[13] USC Title 19§1526Merchandise bearing American trademark．

[14] USC Title 19§1337Unfair practices in import trade．

[15] USA 19CFR§133．2Application to record trademark．

[16] USA 19CFR§133．23Restrictions on importation of gray market articles．

[17] USA 19CFR§133．23（a）（1）．

[18] K Mart Corp．v Cartier，Inc．（1988）486US 281，100LEd 2d313，108SCt 1811，6 USPQ2d1897，1988－1．

[19] Lever Bros．Co．v．United States，981F．2d1330（D．C．Cir．1993），该案中美国最高法院作出最终裁定，认为尽管美国海关的有关规章对与美国商标权人存在特殊关系的制造商生产的商品的平行进口规定予以豁免，但是根据美国商标法第42节的规定，如果平行进口商品与当地产品在本质和实质上存在差异则不应属于被豁免之列，美国海关应当禁止其进口。该法院责成华盛顿地区法院发布禁令，禁止英国利华兄弟有限公司带有“SHIELD”商标的香皂和“SUNLIGHT”商标的洗涤剂进口，该禁令应当由美国海关执行。为此，1999年美国海关专门对海关有关规则进行了修订，增加了一条称作“利华规则”的规定。（引自李群英：“进口真货也违法？”，《中国海关》，2006年第2期，第49页）。

[20] Lynda J．Oswald．Statutory and Judicial Approaches to Gray market Goods：The“Material Differences”Standard．95Ky LJ 107，Kentucky College of Law Kentucky Law Journal， 2006／2007．

[21] SKF United States，Inc．v ITC（2005，CA FC），423F3d1307．

[22] USA 19CFR§133．2（e）（1）－（5）．

[23] U．S．Bourdeau Bros．v．ITC（2006，CA FC），444F3d1317．

[24] USA 19CFR§133．2（b）．

[25] 石欣颖：“试析美国对商标平行进口的法律态度”，《财经界》，2007年8月，第222页。

[26] 司钰：“论知识产权边境保护制度下的权利滥用问题及对策”，《特区经济》，2007年第8期，第243页。

[27] 吴建创：“从力士香皂商标案看‘平行进口’”，《外贸经济、国际贸易》（人大复印资料），2000年第8期。原文载于《中国知识产权报》，2000年6月9日，第2版。

[28] Apollinaris Co．v．Scherer，27F．18，20（S．D．N．Y．1886），abrogated by A．Bourgois ＆Co．v．Katzel，260U．S．689（1923）．