执法概念、特征和原则简述

（一）执法的概念

执法即法律执行。执法有广义和狭义两种含义。广义的执法是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员，依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动。这种意义上的执法，既包括国家行政机关的执法活动，也包括国家司法机关的司法活动。狭义的执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。它仅指行政执法，不包括国家司法机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，既不包括法的适用或司法，也不包括制定普遍性规则的行政立法活动。本章所讲的执法即后一种意义上的执法。

（二）执法的特征

1.执法主体具有特定性。执法的主体只能是国家行政机关或法律授权、委托的组织及其公职人员。中央人民政府、地方各级人民政府及其下属部门是行使执法权的主体。法律授权、委托的组织如企业、学校等，在法律授权范围内执行法律。执法行为的具体实施者，既可以是行政机关和法律授权的组织，也可以是行政机关的公职人员和法律授权组织的工作人员，还可以是行政机关委托的组织和个人。其他任何机关、组织和个人都不能成为行政执法的主体。司法机关适用法律的行为是司法行为，其他组织或公民个人遵守法律的行为是守法行为。

2.执法具有国家权威性。执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。这是因为，首先，在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关社会生活各方面的组织与管理。其次，根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理职能的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众必须服从。

3.执法活动具有主动性和单方面性。我国《宪法》规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，其基本使命和任务就是执行国家权力机关制定的法律、决定、命令和指示，并贯彻、实施执政党的路线、方针和政策。这意味着，执法既是国家行政机关对社会依法进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关应当承担的一种职责。因此，国家行政机关在执法中，一般都采取积极主动的行动去履行职责，即使是依相对人申请的行政许可、行政给付等执法行为，虽然在程序启动上是被动的，在决定实质性内容时，执法机关仍然是主动的。执法活动的主动性还表现为行政执法的能动性，为适应复杂、多变的社会需求，执法机关享有较大的自由裁量权。大量的执法行为不需要相对人的请求和同意，仅以行政机关单方面的决定而成立。如国家行政机关依法要求某些单位或个人纳税，要求司机或行人遵守交通规则等。不过，需要指出的是，行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解、行政指导等部分执法行为不具有单方面性。

4.执法具有国家强制性。行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程，行政机关根据法律的授权对社会进行管理，一定的行政权是进行有效管理的前提。执法对社会生活的各方面产生着重要影响，如改变社会资源分配、控制城市人口规模等，都在很大程度上影响着公民的个人生活。行政执法作为行使国家权力的活动，具有强制性，公民必须服从，否则就会被依法强制执行。

（三）执法的基本原则

执法的原则是指行政执法主体在执法活动中所应遵循的基本准则。我国的行政执法要求遵循以下原则：

1.合法性原则。合法性原则也称为依法行政原则，是指行政机关必须依据法定权限、法定程序和法治精神进行管理。依法行政原则是法治原则在行政执法活动中的具体体现，是现代法治国家行政执法活动必须遵循的最基本也是最重要的一个原则。这是因为，首先，现代国家中行政管理的范围十分广泛，行政事务非常繁杂，行政承担着比立法、司法更加普遍、更加日常性的事务。行政活动的每一领域、每一方面都事关国计民生和社会经济、政治、文化等的发展。因此，在行政活动中坚持依法办事、贯彻依法行政原则，是建立国家正常法制秩序、维护国家机器正常运转的重要保证。其次，现代国家行政权力呈逐渐扩张趋势，行政权能越来越大。如果不要求行政执法主体依法行政，就有可能出现行政权力的极度扩张和滥用，导致行政越权、行政腐败等现象的发生，从而损害人民的权益，乃至威胁到政权的稳定。因此，必须对行政执法主体进行有效的制约和监督。法律一方面保障国家行政机关能够充分行使自己的行政权力，使行政活动具备应有的权威性；另一方面又必须避免行政权力的滥用，以保障行政机关能正确行使法律所赋予的各种职权。

依法行政原则的另一层含义就是越权无效。即执法主体不能在职权范围以外行事，否则无效。因为行政机关在国家生活中占有特殊的、重要的地位。行政机关是国家的公共管理机关，其活动涉及国家和社会的各个方面，关系到人民群众的切身利益。同时，行政权是国家权力中的一项极为重要的权力，为了防止行政机关滥用权力，法律一方面规定了通过法律手段对社会生活及国家事务进行管理的方式、方法，为行政机关的管理活动提供了法律依据；另一方面又对行政权的行使规定了限度和程序，从而在实体上和程序上防止行政权的滥用。

2.合理性原则。执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据。

执法主体在执行法律时，必须客观、适度，符合理性的要求。这是因为法律不一定是尽善尽美的，合法的未必合理。这涉及执法过程中自由裁量权的运用。执法活动中的自由裁量，是指执法主体在法律条文明确、有具体规定的情况下，可以自行确定适当范围，并在此范围内选择适当的方式和手段来执行法律。一般说来，凡是在法定范围内行使自由裁量权都是合法的，即使行使不当，也不构成违法。然而，不正当地行使自由裁量权，也会对社会公众合法权益造成损害。这就要求执法行为不仅合法，而且合理。其主要内容和要求是：

（1）行使自由裁量权的动机必须符合立法原意，而不能与之背离或抵触。如对抗拒纳税者加重处罚，只能是为了维护税法尊严、巩固国家税收，而不能出于公报私仇或以权谋私的目的。

（2）行使自由裁量权必须裁量适度，合情合理。如我国1995年颁布的《食品卫生法》第39条规定，违反该法有关规定，情节较重，没有违法所得的，处以1000元以上5万元以下罚款。很显然，这个处罚的自由裁量幅度是比较大的，需要执法人员合理作出。

（3）行使自由裁量权应参照以往惯例，尽量避免对性质相同、情节相近的案件作出的处理大相径庭。

（4）行使自由裁量权必须考虑相关因素，排斥非相关因素，而不能相反。如对不履行法定义务者的处理，应考虑其情节、后果和有关法律的规定，而不能考虑其有无特殊背景等。

3.效率原则。执法的效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，主动有效地行使其权能，以尽可能低的成本取得尽可能大的收益，即取得最大的执法效益。

与国家立法机关、司法机关相比，行政机关更强调效率，要求执法主体从保护公民权利和国家利益出发，对行政相对人的各项请求及时作出回应，对各种行政事务及时通过执法作出处理。这是因为行政工作涉及面广，影响力大，对国家的整体发展起着举足轻重的作用。如果不注重执法效能，将会对国家的发展带来极为不利的影响。行政执法者在处理有关行政事务时，应抓紧时间，迅速反应，不能久拖不决。只有这样才能使国家的经济、政治、文化等各项工作不会因行政执法的低效而受到阻滞，才能取得比较好的经济效益和社会效益，提高国家的管理效能。执法遵循效率原则还应做到执法行为的准确，避免出现不适当、不合理的执法而影响执法效率。因此，要求行政机关在执法时尊重科学、遵循客观规律，并进行必要的可行性分析和一定的成本效益分析，使执法行为具有最大可能的合理性，尽可能给国家、社会、公民带来益处，以避免或减少对国家、社会、公民利益的损害。

当然，效率原则是建立在合法性基础上的，执法主体必须严格按照法定程序和法定时限执法，不能以效率为借口而违反法律规定。

【案例】

上海钓鱼执法事件

2009年9月8日，上海白领张军（化名）因好心帮忙搭载自称胃痛要去医院的路人，结果却被城市交通执法大队认定为载客“黑车”，遭扣车并被罚款1万元。原来该路人是执法大队的“钩子”，专门诱人入瓮的。该名“钩子”还强行拔掉张军的车钥匙，七八个身着制服的人将张拖出车外。当时张军第一反应是碰到强盗打劫了。他想打电话报警时，电话也被抢走。张军称自己被双手反扣，还被卡住脖子，并被搜去驾驶证和行驶证。对方告诉张，他们是城市交通执法大队的人。(www.xing528.com)

之后两周有相似遭遇的人先后找到张军，讲述了自己类似被“钓鱼”执法的经历，多数发生在2009年9月14日、15日、16日、18日。受骗车主多为公司上班族，还有两人为私人老板司机。欺骗他们的“钩子”各出奇招，有说“家人出车祸急着赶去”，有扮成急着要生孩子的孕妇，甚至还有“钩子”一手吊个盐水瓶去拦车的。至于故意要给他们路费、强拔车钥匙、“扭住胳膊”带离小车、扣车及罚款万元等“钓鱼”流程和张军遭遇一致。对此，闵行区相关部门公开在电视媒体上表态，他们的执法行为是合法的。

当事人张军在2009年9月28日向上海市闵行区人民法院提起行政诉讼，要求依法判决撤销行政处罚决定，退还罚款。2009年11月19日，上海闵行区“钓鱼执法”案在闵行区法院开庭审理。经过一个小时的庭审和半个小时的休庭后，法官当庭宣判，被告闵行区交通执法大队在9月14日作出的NO.2200902973行政处罚决定违法，50元的诉讼费由被告承担。

“钓鱼”执法的行为也受到法学家们的质疑，北京大学法学院行政法专家姜明安教授认为，行政执法要符合依法行政原则，合法、合理、程序适当、诚实守信、权责统一，不能采取预设圈套方式执法。中国人民大学法学院教授杨建顺认为，行政法强调取证的正当性，要求客观、全面地调查，调查取证的手段要合法。依据国家税制要求，打黑车有其合理性，但打黑车采取“以恶治恶”的方法不可取，“打击时要将打击黑车和‘好意搭乘’严格区别开”。

中国法学会行政法学研究会会长应松年教授指出，“非法运营”在我国法律上无明确界定。而在西方国家，为节省能源，政府甚至推广拼车行为。如果帮助路人也算“非法运营”，以后有病求救谁还敢停车。应松年教授认为，“‘钩子’拔钥匙”行为是一种强制行为，强制行为须有法律授权。他似乎在配合执法，但若无法律授权，那与抢劫有何区别？协管人员和“钩子”似乎都参与了执法，需要明确执法主体。中国政法大学副校长马怀德教授认为群众可以取证、录音、举报，但拔车钥匙等采取行政强制措施行为一定要有合法的行政授权，不能随意委托别人去做，更不能以市场方式，规定协助抓一个车给多少钱。

2010年6月9日，上海市规范和加强行政执法工作电视电话会议透露，为健全完善行政执法程序，规范行政执法行为，上海即将出台《上海市人民政府关于进一步规范和加强行政执法工作的意见》和《上海市行政执法人员执法行为规范》，明文禁止“钓鱼执法”，并将切断“钓鱼执法”的源头。

《规范》明文禁止行政执法人员的“钓鱼”执法行为；行政执法人员调查取证时，应当全面、客观、公正；不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据，不得伪造、隐匿证据；不得指派没有行政执法资格的人员进行调查取证；暂扣物品不得收保管费。《意见》规定，保证执法手段的合法、正当，通过非法手段获取的证据不能作为认定违法事实的依据。

分析本案应着重从法理上明确以下几个问题：

1.执法人员的主体资格值得质疑。我们知道，执法活动只能由国家行政机关及其正式的工作人员代表国家进行。公安人员的行政执法作为一种较重要、较特殊的执法行为，法律对其行使更有严格的要求。50元以下罚款、警告这样较轻的治安处罚若由非公安人员进行时，也要经过严格委托程序。而本案中进入张某家中的三名“警察”的身份到底如何呢？按警方的说法是：“当时他们去了三个人，都穿了警服，但由于没有授衔，确实没有警号。”如果了解警察这一执法队伍的建设情况，就会知道，全国在编的正式警察，每个人都有一个在全国独一无二的警号。因为设置警号的主导思想之一就是让广大公民通过警号来监督警察的行为。所以，只要是正式警察，就必然会有警号。而警衔则是根据警察的从警年限、职务、职称等因素授予正式警察的等级标志。取得警衔并不是取得警号前提，相反，要有警衔，必须得有警号。对这种情况，宝塔分局副局长魏世平解释：“其中两人虽然不是正式的公安民警，但属于地方公安编制。另外一名干警已经在去年通过人民警察录用考试，并且已经被陕西省公安厅批复录用为正式的民警，只是现在还没有办理手续，所以没有授衔。”可见，后一名还没有成为正式警察，前两名根本就不是警察。如此三人去执法，有何合法性可言！尽管在与张某发生冲突后，派出所所长贺宏亮（可能是正式警察吧）赶到现场，但他能够使三人此前的行为合法化吗？能够证明张某此前的阻挡甚至打人行为是妨碍公务吗？

总之，在民主与法治的社会中，公民住宅不受侵犯是公民的一项重要权利。而对于公权力而言，则应坚持权力制约，坚持法未授权即禁止的原则，主张权力应该服务于权利，反对官本位、权（力）本位。本案中无论张某夫妇在家看黄碟的行为是否触及了他人的“权利”，任何没有执法权的人都无权私闯他们的住宅而对他们执法。因为法律之治更强调程序之治，即使是警察进入他们的住宅，也不能毫无法律根据地扣押电视机、影碟机等物品，更不能在被媒体曝光以后，恼羞成怒，而将治安案件上升为刑事案件，以彰显权力的威严，从而在错误的道路上越走越远。

2.张某夫妇在家看黄碟的行为是否违法？显然，这是关涉不同观点的前提性问题。对这一问题的回答，又需要从两个方面进行考察。

（1）张某夫妇是否具有在家看黄碟的自由。我们知道，自由是公民重要的法律权利，更是人权的重要内容。自由相对公共权力，无论是在事实上还是在逻辑顺序上，都具有先在性的意义，是权利得以存在的非常重要的正当性理由。因此，各国宪法、法律都对公民的自由权切实地予以确认与保障。我国公民更是在政治、社会和家庭生活等领域享有广泛的自由。由于行文等诸多方面的原因，法律不可能通过列举的方式一一确认公民应该享有的各种自由，而是根据情势的需要，对有些暂时无法行使的自由加以限制，这样，在法治国家中，人们在涉及公民自由的问题上就普遍坚持了法无禁止即自由的原则。联系本案，我国法律并未禁止公民在家看黄碟的行为；1985年国务院发布的《关于严禁淫秽物品的规定》禁止的也仅仅是聚众观看或在公共场所观看的行为，而且这一规定也已在2001年被废止。唯一可以关联的是1990年公安部的一个有关“除六害”的通知。但该通知首先就不具有法的形式，它是为配合国务院的“规定”而发布的，主法废止，该通知应该当然失效；此外，它还会因是否违宪而有待深究。如此看来，张某夫妇的行为未有任何违法性可言。尽管警方有关人员认为，看黄碟的地点不是家，而是诊所，应当认定为公共场所。对此，我们认为，法律上的家，不仅包括公民日常生活起居的场所，也包括临时居所（如租住的旅馆的房间）。本案中的诊所，居办合一，居办有分，而且下班后就仅仅是居所。故此说不能成立。至此，我们很容易看出，在本案发生以前，张某夫妇的行为并没有违法，也没有与公权力发生冲突，公权力的介入是非法的。

（2）张某夫妇在行使自由权时是否超过了必要的限度。我们生活在一个人与人组成的社会之中，每个人在享有自己的自由时，都会与他人的自由发生交叉甚至冲突。为了避免冲突或矛盾的发生，法律就在事前对自由的界限作出规定，以确保自由只在一定的范围内行使。那么，张某夫妇的行为是否“冲撞”了他人的权利呢？从案件事实看，据律师澄清，当时屋内拉有双层红水绒窗帘，且这一对并未患有露阴癖的新婚夫妇已经上床，拉上窗帘是人之常情，并且影像不可能跳出窗外去影响他人。当然，如果张某夫妇有意无意地将声音放得足够大，以致能够影响到邻居的良善生活，产生私权利与私权利之间的冲突，则需要警方介入以界定权利的界限。但是，如果我们没有疏于事实就会注意到，外间住着张某的父亲，一个新婚儿媳在自己看黄碟时（如果真的是黄碟的话。张某夫妻称只是外国女人洗澡的情景，并未有男性出现或其他淫秽动作，警方未出示相反证据），会大胆到放任淫秽的声音打扰其年迈的公公吗？这是有悖常理的。如果声音在诊所内部尚不会干扰到他人，又何以能进入邻居家？即使有人举报，警方按有警必出的要求，取得了介入本案的正当性理由。但警方也应该认识到，他们要做的，有可能仅仅是明确当事人权利的界限（到现场后更应明确这一认识），而不是扣押物品或进行罚款。

“选择性执法”别把公正“选择”掉^[1]

近来两则新闻引起公众的普遍关注：一是经过5年多的拉锯战，深圳“著名”违法建筑“海上皇宫”终于被拆除；一是北京“天上人间”等4家豪华夜总会被查出有偿陪侍，被勒令停业整顿半年。

表面看，两则新闻似乎没什么直接联系。但它们之所以引发舆论热议，却均与人们的“执法常识”有关。对于“海上皇宫”的被拆除，有人质疑：一幢数千平方米的违法建筑，为何能够堂而皇之“挺立”5年之久？

在许多人的印象中，一些地方扫黄打非，遭到查处的往往是街头美容店和小型旅店，而一些高档娱乐场所或者星级饭店，则很少被突击检查出问题来。这恐怕也是“天上人间”遭查备受瞩目的原因——类似的高档场所，往往被坊间传言“有背景”、“后台很硬”，他们有恃无恐，警察也“礼让三分”。

这也可以解释深圳“海上皇宫”为何屹立不倒：对这一明显强占公共资源的高档私人会所，几年来，有关部门却一直以执法力量有限、没有执法权等为由，对其违法行为听之任之。俗话说得好，“迟到的正义往往是打折的正义”。如今，“海上皇宫”终于被拆除了，可它所消耗的社会成本、损害的执法公信又该由谁来埋单？

与这种“不敢碰硬”的执法相对的，是一些执法的“雷厉风行”。比如，为了开农运会，可以不顾农民的反对，强行将上千亩即将收获的麦田推平；为了追求结案率，可以漠视程序正义，甚至采取刑讯逼供的方式仓促定案。如果我们的执法如此欺软怕硬，见了老虎作揖，逮住兔子猛踹，对所谓有背景、有后台的执法对象无可奈何，甚至很“软弱”；对那些没什么“实力”的执法对象，却表现得很强势，疾风骤雨、决不手软，那么很难想象，这样的执法会令人信服、赢得尊敬。

不单是对象的选择，“选择性执法”也表现在对时间的选择上，即所谓运动式执法，往往在违法行为招摇过市很长时间后，才大规模集中治理。“法不在严而在必行”，当法律不是持续地发挥作用，而是因为形势需要才偶尔显示一下其威严时，这不仅会导致违法行为不断产生的“破窗效应”，会让违法者滋生侥幸心理，选择暂避风头，卷土重来；还会让人们认为对一些执法对象的处罚，不是因为法律的威严，而是出于其他的考虑，否则，“为什么到今天才查”？

“不是法律不够用，而是法律不管用”。无论是选择对象执法，还是选择时间执法，归根结底，都源于法治意识的缺失。与之伴随的，是权大于法、钱重于法、情过于法的种种不良风气：动辄以权压法，批条子、“打招呼”、“不给好处不办事，给了好处乱办事”、“案件一进门，就有说情人”。这种唯权、唯钱、唯情所招致的“选择性执法”，严重动摇和威胁法律的平等性、权威性、正义性，也在很大程度上消解着人们的公平观念和法治意识。

在论及“法治”时，亚里士多德认为，一个国家虽有良法，但如果人民不能普遍遵守，那也不是实现法治的国家。任何一个法治社会，法律的一视同仁都是题中之义。党的十七大报告提出：“坚持公民在法律面前一律平等，维护社会公平正义。”只有让每个公民都享受到“法律面前人人平等”的权利，看到“公平正义”的力量，人们才能对法律有稳定的预期，进而坚定对法律的信仰，奠定法治社会的根基。