本书的主要观点和创新：一次深入探索

法律作为社会治理的一种方式，其主要功能之一就是建立和维护社会的秩序。正如美国知名学者约翰·麦·赞恩所言：“法律无非是指导人们在其所存在的社会环境和结构中彼此联系并让行为转化为现实的一系列规则中的有机组成部分。”^[21]法律作为一套规范体系，法学家和法律工作者总是站在法律体系的内部去关注法律内在的有效性，去研究怎样使法律更完美。但是当前，中国法治建设面临的主要问题不再仅仅是立法的问题，而是很多法律在实践中的实际效果并不理想。我国制度层面的法律已经越来越完善，很多从法律知识的角度看似制定得合理的“框架结构”却被司法实践部门抱怨脱离实际，但立法部门又常常对此无暇顾及。^[22]面对这样一种困境，笔者希望能从法律的外在视角出发，探讨法律的实践逻辑，承认法律运行的现实，关注法律运行中的主体，并对这些问题作出解释。

本书尝试通过实证分析和逻辑论证，考察行政诉讼的法律实效，分析影响行政诉讼法律实效的各个因素，并进一步探求改善行政诉讼法律实效的可行路径。整本书除导论外共有六个章节。

本书第一章是关于行政诉讼法律实效的一般理论，主要是从法律实效与法律效力、法律实现这两个相关概念的辨析入手，讨论行政诉讼法律实效的概念、考察方法、影响因素。笔者认为：首先，中国行政诉讼的法律实效就是要考察和研究行政诉讼的实际运行状态主要是受什么因素影响形成的。在行政诉讼过程中有没有彻底化解行政争议？行政争议的解决是通过什么途径最终解决的，是通过法院主持的司法途径推进和化解的，还是依靠其他的途径？人民法院审理行政争议的过程怎么样，顺利与否，是能正确、及时地审理行政案件，还是困难重重？人民法院审理行政争议的实际效果是什么？行政诉讼法能不能有效维护和保障公民、法人和其他组织的合法权益？行政机关能不能通过行政诉讼规范自己的行政行为？其次，根据行政诉讼法律实效的关注对象，笔者从心理学、社会学、经济学三个角度对行政诉讼法律实效进行考察和分析，这三个角度在考察过程中相互贯穿，共同解释了行政诉讼的法律实效。最后，参照影响法律实效的主要因素，笔者认为影响中国行政诉讼法律实效的主要因素有以下四方面：一是制度因素。行政诉讼制度因素主要是要考察和分析行政诉讼法是否能够反映我国权力结构的客观性和社会发展的规律，是否可以反映绝大多数法律关系主体的需要以及行政诉讼法是否具有可操作性，即对行政诉讼立法技术的考量。二是权力结构因素。司法机构是国家权力机构的一种，司法在本质上仍然是属于国家权力结构的一种表现形式。《行政诉讼法》是保护公民、法人、其他组织的合法权益，规范和监督行政权的合法行使的权力平衡工具，行政诉讼的存在和司法实践表达了一国权力结构的平常图式。研究权力结构因素，主要是从国家权力关系的维度探究我国行政诉讼的独立地位、审查深度、司法权威的广度和深度，以此更好地了解行政诉讼的现实运行状态和结果。三是行为主体因素，指人们的法律意识和法治观念。通过考察和分析不同行为主体对法律行政诉讼的理解、运用的动机和目的及对该法发展的愿景，可以挖掘行政诉讼法律实效背后的原因。四是实施环境因素。只有充分理解行政诉讼法律实效的外在实施环境，才能理解一国行政诉讼的运行现状，才能进一步探索现实中的行政争议是否真正按照行政裁判得到了解决。研究行政诉讼法实施的环境因素，主要考察和分析是哪些力量支撑行政审判对行政争议的解决；如果行政裁判没能有效化解行政争议，那么司法将以何种方式面对和影响争议的最终解决。就行政诉讼的法律实效进行考察，对行政争议解决的过程展开实证研究必须对上述问题作出回应和解答。

本书的第二章、第三章、第五章的主要内容和创新不在于如规范法学那样只注重对制度的精细化研究，也不仅仅满足于通过对行政诉讼法律实效的考察描述和了解行政诉讼实施的现状，而是尝试通过法律实效的表现形式找到影响法律实效背后的因素，并进一步提出富有解释力的法学理论。为了达到这一效果，笔者站在行政诉讼制度之外，着重探寻行政诉讼制度和规范之上具有影响力的因素，并努力将其概念化。正是这些在法律规则和条文背后制约法律的因素，才让法律能够作为一门真正的科学而具有研究价值，而这些制约因素都与特定国家的社会环境、国家权力、政治结构、经济发展和文化传统紧密联系。让立法者改变和消灭这些制约法律发展的因素是不可能的，但是如果法学工作者和研究人员能够将这些制约因素揭示出来，并找到因素与因素之间以及因素与法律制度之间的联系，那么就为找到法律发展的规律，为立法者制定更加合理的法律规范奠定了理论和实践的基础。在本部分笔者通过具体案例和具体数据描绘出中国行政诉讼的法律实效，然后再具体分析导致此现状的原因，并对这个问题展开论述和初步探究。近代以来的审判制度被普遍认为是规范性的、建立在经验和逻辑之上、有着严谨精致结构的规范体系，是每一个具体判决内容的决定基准。但在司法实践中，法律规范的制度体系和规则内容并不是决定纠纷解决结果的唯一因素，诉讼参与各方的力量对比以及司法根植的背景和环境，都会影响法官对案件的判断并成为决定裁判结果的关键性因素。那么，这些因素各自在何种程度上、以何种状态存在？哪些原因决定了两者的混合程度及方式？现实中法官的判决是否真正只是依据法律规范作出的？如果法律规范以外的因素也起了作用，那么这些因素是在何种条件下、以何种方式影响了法官的判决形成？同时，现实中的纠纷是否真正按判决得到了解决？如果没有，审判又是以何种方式影响纠纷最终解决的？通过研究法律制度和法律程序以及其运作的环境，解释在当下司法环境中发挥作用的各种与行政审判相关的“行为”，分析产生这些“行为”的制度、权力和环境因素，可以加深我们对行政诉讼的理解。这是本部分讨论的问题。在具体分析原因时笔者并不过多着墨于对具体法律法条利弊的分析，而是试着站在行政诉讼之外，从社会学的角度分析这一问题。当然，笔者也并不是一概地否认法律规范和法律原则，而是强调影响法律实效的各种因素在行政诉讼中所发挥的重要作用。通过考察行政诉讼的法律实效，笔者认为有三个主要因素影响了行政诉讼的适用和行政审判实践，这三个因素同时也构成了目前中国行政诉讼的三个主要特征：第一，中国行政诉讼法律本身的明确性、合理性和可操作性程度影响了行政诉讼的司法实践。行政诉讼立法目的中规定的保护相对人合法权益，在实践中已经完全被“彻底解决行政争议”的目的所掩盖，而“彻底解决行政争议”的立法目的在实践中并不是纠结于个案纠纷的彻底解决，而是立足于追求整个社会的司法效果和社会效果的统一，是对现实中多种利益的平衡。在行政审判的具体过程中法官追求的目标复杂并且多元，法官不仅仅会考虑法律法规本身，还会考虑案件裁决之后可能造成的社会效果，如民众的可接受程度，行政行为实现的公共利益以及社会的稳定性等。中国行政审判的权威性和公信力也在司法对各种效果的叠加追求中逐渐削弱。第二，中国的行政诉讼是囿于权力结构中的诉讼，权力因素是影响行政诉讼司法实践的关键因素。中国的法院既是一个中立的司法机构，又是一个政府机构，党委、地方政府、法院之间有千丝万缕的联系，法院自身既受控于体制，又得益于体制。行政诉讼嵌入在整个国家权力结构之中，行政审判的裁判结果同地方政府政绩息息相关，审判结果在追求司法正义的同时，还要符合党的大政方针和适应地方政府的总体规划以满足法院自身利益的最大化。第三，中国的行政诉讼受司法实施环境的影响，不能充分发挥司法的独立性，对行政争议的解决实质上是以行政诉讼为中介的柔性解决。中国的行政诉讼深深地嵌入在权力结构的漩涡之中，要单靠“非黑即白”的行政裁判完全解决行政争议是行政审判不可承受之重。法院在行政诉讼中扮演的不仅仅是裁判中立者的角色，也是各方面利益的协调者，法院小心翼翼地通过一系列“变通”的方法，以提建议、和解、向党委求助等多种方式化解行政审判中的难题，以期维护法院的权威和司法的公正。

除了从制度、权力和实施环境三个因素考察和研究中国行政诉讼的法律实效之外，笔者在本书第四章主要探讨影响行政诉讼法律实效的主体因素，尝试从法官、律师、行政相对人、行政机关的角度考察和分析行政诉讼参与各方对行政诉讼的理解、适用、看法和建议。通过田野调查和群众访谈等从行政诉讼参与各方的视角分析研究行政诉讼的运作状况，关注行政诉讼中“人”的真实感受。在这一部分笔者大量借用了现有调研报告和学术著作中的材料和数据。比如人民法院出版社2006年出版的《法官的逻辑和经验——行政诉讼十大问题研究》一书就从法官的角度以具体案例为例子对行政确认、行政处罚、行政赔偿、行政强制措施案件、行政诉讼中证据的适用和法律适用、行政诉讼期限和执行、行政诉讼裁判文书等几个方面探讨和论述了法官在处理这些行政诉讼热点问题时的观点；^[23]法官徐军、江厚良以法院法官的行动选择为视角，通过行政诉讼撤诉率探析行政诉讼中实践与表达背离的原因；^[24]林莉红、宋国涛通过对行政诉讼实施状况的调查研究反映中国行政审判庭法官对行政诉讼及其运作的认知和看法；^[25]顾大松在《行政法学研究》2013年第3期发表的“行政诉讼中的律师和律师眼里的行政诉讼——《行政诉讼法》实施状况调查报告·律师篇”，是了解律师群体对行政诉讼运作现象真实感受和期待的不可多得的材料；学者常晓云利用抽样调查和访谈的方式刻画了行政人员心中的行政诉讼及其运用；^[26]程金华教授在“中国行政纠纷解决的制度选择——公民需求的视角”一文中又从公民选择和需求的角度，考察当事人是如何选择解决行政争议的途径，并分析选择的成因，追问公民到底需要什么样的纠纷解决制度等。^[27]除了利用二手的材料，笔者也选定中国西南J区法院为考察对象，采用了问卷调查和回访两种方式，了解诉讼参与各方的真实感受和见解。通过对资料的分析，笔者从行政诉讼各方对纠纷解决途径选择的考量、行政诉讼各方对行政诉讼的认知、行政诉讼各方的法律意识、行政诉讼中弱者的策略四个方面分析了行政诉讼运作中各方的参与逻辑：不同的诉讼主体具有不同的法律意识，法律不是强加于社会关系的外在舶来品和附带品，而是社会关系内在自我形成的特征，行政诉讼的实施并不是完全依赖于国家的强制性推进，同时也要依靠各个主体日常生活行为的支撑。行政诉讼各方运用自己独特的意向性在日常生活中再一次产生行政诉讼的法律性，以使法律贴近生活并得以运用：（1）遇到行政争议时，一般有社会网络、政府部门和司法部门三种途径可供选择。在决定过程中民众遵循的只是“有限理性”，并非是“最大”或“最优”的标准，而只是“满意”的标准。（2）认识者对法律的认知是认知者对信息进行分析、加工和整理的过程，具有主观能动性、间接性、片面性三个特点，故而当下法院司法公信力呈现出较为复杂的图景。（3）行政诉讼各方对行政审判和行政诉讼法主要有“敬畏”“利用”“反抗”三种态度。这三种类型中的每一种意识类型的体现都建立在不同的主体背景之上，表达了对《行政诉讼法》的不同解释和理解，体现了与司法的不同关系。（4）为了减小诉讼中的力量悬殊，诉讼中的弱者会通过引入法律之外的力量和各种“计谋”来平衡自己与他方的差距。

第六章的主要内容和创新在于根据对行政诉讼的法律实效的考察提出改善行政诉讼法律实效的方法。行政诉讼法律实效的研究不是解释性的命题研究，而是通过解释和分析影响因素，来探求行政诉讼制度的发展和演变规律，并进一步找出可能解决问题的路径。通过前面对行政诉讼法律实效的考察和对法学理论上一般提升法律实效手段的分析，笔者认为主要可以从以下五个方面改善和提升行政诉讼的法律实效。第一，树立行政审判的权威。通过对行政诉讼参与各方在行政审判中基本立场的考察和对“和解撤诉”满意度的调查，提出“行政判决”具有其他非司法方式不可比拟的作用。必须通过减少行政诉讼的随意性和提高行政案件判决结案的比例来树立行政审判权威。第二，规范司法实践中的“和解撤诉”。根据考察和分析行政诉讼各方对“和解撤诉”的选择、看法和建议，理清规范“和解撤诉”的思路，提高《行政诉讼法》的可操作性。第三，提升行政裁判的社会认同。行政诉讼的过程是一个高度专业性和技术性的过程，行政诉讼的过程和结果很容易受到民众的曲解和误导。通过加强行政诉讼中的民意沟通和律师在诉讼中的释法说理可以有效提升行政裁判的社会认同。第四，尊重行政诉讼发展的阶段性。社会是一个有机整体，法律现代化是社会整体转型的一部分，其推进程度需要与政治、经济、文化、社会等其他子系统的发展程度相匹配。行政诉讼的变迁也要体现发展的“阶段性”，2015年修法尊重了制度发展的规律，采取了循序渐进的改革方式。中国行政诉讼制度的演变过程是一个渐进性的过程，根据主体的不同需求和制度供求的不对称性所产生的高成本性和非均衡性可以对行政诉讼制度的未来发展作一些预测。第五，顺应社会治理模式的发展。当代西方国家权力结构的实际变化显示出各个权力之间的分立与制衡并不是民主国家权力关系的唯一模式，权力间的彼此“协调”已经被认可并成为传统权力关系模式的有益补充。建设社会主义法治国家既要求实现司法权威和公正又要求推进依法行政，司法和行政内在统一于社会主义法治建设的目标，具有协调一致和达成共识的基础。中国的传统法律文化和当代社会所倡导的“和谐文化”为行政、司法与民众的良性互动奠定了基础，成为行政诉讼的演进动力。作为行政审判中的“变通”，协同式行政诉讼萌生于司法实践之中，顺应了社会治理模式的发展和变化，重新诠释了行政诉讼的价值，为行政诉讼的研究提出了新的命题。

【注释】

[1][法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第24页。

[2]何海波：“困顿的行政诉讼”，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[3]瞿同祖：《中国法律与中国社会》（第2版），中华书局2003年版，第2页。

[4]瞿同祖：《中国法律与中国社会》（第2版），中华书局2003年版，第1页。

[5]何海波：“行政诉讼撤诉考”，载《中外法学》2001年第2期。

[6]何海波：“行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990-2000）”，载《北大法律评论》2001年第2期。

[7]高树德、王光辉：“河南省《行政诉讼法》实施状况和发展调查报告”，载应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府：依法行政理论研究和实证调查》，法律出版社2001年版，第555～584页。

[8]汪庆华、应星编：《中国基层行政争议解决机制的经验研究》，上海三联书店2010年版；汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版。

[9]徐晨、余翠兰：《武汉市洪山区法院行政审判实务研究1987-2009》，中国社会科学出版社2010年版。

[10]何海波：“困顿的行政诉讼”，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[11]梁潇：“试论‘协同行政诉讼模式’在我国的建立”，载《河北法学》2013年第8期。(www.xing528.com)

[12]章剑生：“对违反法定程序的司法审查：以最高人民法院公布的典型案例（1985-2008）为例”，载《法学研究》2009年第2期。

[13]江必新、梁凤云：《行政诉讼法的理论与实务》（下卷），北京大学出版社2009年版，第1180～1181页。

[14]江必新、梁凤云：《行政诉讼法的理论与实务》（上卷），北京大学出版社2009年版，第224页。

[15]何海波：“困顿的行政诉讼”，载《华东政法大学学报》2012年第2期。

[16]李瑜青、邓玮：“司法实践中平衡术的动力与行动逻辑——对行政诉讼从法社会学视角所作的一种研究”，载《政治与法律》2008年第6期。

[17]应星、徐胤：“‘立案政治学’与行政诉讼率的徘徊——华北两市基层法院的对比研究”，载《政法论坛》2009年第6期。

[18]汪庆华：《政治中的司法：中国行政诉讼的法律社会学考察》，清华大学出版社2011年版，第23页。

[19]法社会学和社会学法学是不同的。法社会学是社会学的分支学科，属于社会学的研究领域，社会学法学是法学诸多理论学派流派中的一种，属于法学研究领域；法社会学的创立者是奥地利法学家埃利希，社会学法学的创立者是美国法学家罗斯科·庞德；法社会学强调运用“实证分析”的方法，主张从经验事实中探求法律运行的规律，社会学法学更多采用“规范分析”的方法，从理论预设出发，通过严谨的逻辑演绎和论证得出结论；法社会学主张的是“实然”，着重的是客观描述与解释事实，社会学法学主张的是“应然”，结论往往是“应当如何如何”“怎样做才是正确的”。但是两者都强调要用社会学的观点和方法研究法律现象，重视法律的实行、功能和成效。

[20][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第171页。

[21][美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版，第2页。

[22]苏力：“20世纪中国的现代化和法治”，载《法学研究》1998年第1期。

[23]李国慧、刘学智、李国雁：《法官的逻辑和经验——行政诉讼十大问题研究》，人民法院出版社2006年版。

[24]徐军、江厚良：“透视撤诉率：行政诉讼中实践与表达的背离　以法院/法官的行动选择为视角”，载《法律适用》2012年第2期。

[25]林莉红、宋国涛：“中国行政审判法官的知与行——《行政诉讼法》实施状况调查报告·法官卷”，载《行政法学研究》2013年第2期。

[26]常晓云：“抵触与憧憬——《行政诉讼法》实施状况调查报告·行政机关工作人员卷”，载《行政法学研究》2013年第3期。

[27]程金华：“中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角”，载《中国社会科学》2009年第6期。